Il rapporto tra l'istituto dell'avvalimento e il potere di soccorso istruttorio della Pubblica Amministrazione rappresenta uno dei nodi più critici del diritto dei contratti pubblici. Se da un lato il Codice dei Contratti (D.Lgs. 36/2023) mira a favorire la massima partecipazione attraverso la cooperazione tra imprese, dall'altro la giurisprudenza e l'ANAC hanno il delicato compito di bilanciare la semplificazione documentale con il principio di par condicio, che garantisce le stesse opportunità a tutti i soggetti partecipanti a una gara pubblica.
In questo contesto, il concetto di “data certa” è fondamentale per assicurare che le imprese posseggano i requisiti di partecipazione entro i termini di gara. Il ruolo della marcatura temporale, però, non è così monolitico. A fare chiarezza una volta per tutte sui possibili effetti della mancata marcatura temporale dei documenti di gara ci ha pensato, di recente, la delibera n. 128 dell’ANAC. L’Autorità è stata chiamata ad esprimersi su un caso di esclusione dovuto proprio alla mancata apposizione della marcatura temporale su un contratto di avvalimento presentato in sede di soccorso istruttorio.
Contratto di avvalimento e soccorso istruttorio: la “data certa”
Nelle gare pubbliche, il contratto di avvalimento è quello che permette a un’impresa (ausiliata) di avvalersi delle risorse tecniche, economiche o strumentali di un’altra (ausiliaria) per soddisfare i requisiti di partecipazione al bando oppure per migliorare l’offerta.
Questo tipo di contratto è disciplinato dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, che richiede la forma scritta e l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. Come si legge nel testo:
“L'avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.
Il contratto di avvalimento rientra tra i documenti amministrativi che possono essere integrati o sanati tramite soccorso istruttorio, ovvero presentando la documentazione mancante o inesatta su richiesta della stazione appaltante entro un certo termine. I documenti depositati in sanatoria, però, devono essere stati stipulati prima del termine di presentazione delle offerte. Produrre o sottoscrivere documenti di gara dopo il termine, infatti, costituirebbe una modifica dell’offerta tecnica ed economica, e quindi una violazione del principio della par condicio tra concorrenti. Ed è qui che entra in gioco la marcatura temporale dei documenti di gara.
Marcatura temporale dei documenti di gara: è obbligatoria?
Il ruolo della marcatura temporale nel contratto di avvalimento è oggetto della delibera ANAC del 2 aprile 2025, n. 128, con cui l’Autorità si è espressa proprio su un caso di soccorso istruttorio. L’operatore economico ha richiesto il parere dell’ANAC in seguito all’esclusione di una gara pubblica che prevedeva esplicitamente il ricorso al soccorso istruttorio (purché fosse provata la data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte).
L’impresa ricorrente aveva trasmesso, entro i termini, un contratto di avvalimento firmato digitalmente solo dall’ausiliaria. Perciò, come previsto, la stazione appaltante aveva attivato la procedura di soccorso istruttorio, ricevendo come integrazione un contratto firmato (entro i termini) dalla sola ausiliata e un contratto firmato da entrambe le parti, che però era privo di marcatura temporale.
Il seggio di gara aveva quindi disposto l’esclusione dell’impresa: in mancanza di firma digitale con marca temporale anteriore alla scadenza dei termini, infatti, il contratto non poteva essere considerato perfezionato entro la scadenza fissata per la partecipazione alla gara. Nel parere di aprile, però, l’ANAC ha apertamente smentito questa interpretazione della legge.
Obbligo di marcatura temporale: la delibera ANAC del 2 aprile 2025
Con la delibera n.128, l’ANAC ha dichiarato illegittima l’esclusione dell’impresa. Pur ammettendo che, ai sensi dell’art.20 del CAD, l’unica prova della data certa sia la marcatura temporale del documento, nel caso di specie il contratto di avvalimento deve comunque essere considerato valido.
Come si legge nel parere, infatti, l’impresa ricorrente ha accettato gli effetti del contratto nel momento in cui ha recepito il documento sottoscritto dalla controparte e lo ha trasmesso in sede di gara unitamente all’offerta:
“L’invio formale (mediante la piattaforma telematica di gestione della gara) da parte della società istante, entro il termine di scadenza del bando, di una copia originale del contratto di avvalimento, sottoscritta con la sola firma digitale dell’ausiliaria, priva di marcatura temporale (peraltro non prevista) e la successiva dimostrazione, mediante soccorso istruttorio, dell’esistenza e sottoscrizione, sempre entro il termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione, di altra copia del contratto con firma digitale dell’ausiliata, può considerarsi sufficiente a integrare la condizione di validità, efficacia e, quindi, opponibilità a terzi dello stesso”.
La validità del contratto non è dunque data dalla marcatura temporale dello stesso, ma dalla possibilità di ricostruire l’effettiva volontà negoziale delle parti e di collocarla con certezza entro i termini fissati dalla gara. In questo caso, poiché entrambi i contratti firmati unilateralmente riportano una data antecedente alla scadenza del bando, l’effettivo consenso delle parti può essere considerato verificato. A maggior ragione perché, come specificato dall’Autorità, il requisito della forma scritta ammette la non simultaneità della sottoscrizione, “che anzi è inevitabile nella veste informatica”.
L’assenza di marcatura temporale comporta l’esclusione?
Stando al parere espresso dall’ANAC, la mancata marcatura temporale dei documenti non comporta di per sé l’esclusione dalla gara. Come specificato dall’Autorità, la marcatura temporale ha la funzione di “cristallizzare” nel tempo una firma digitale: può quindi attestare una data certa nel momento in cui venisse meno la validità del certificato di firma, garantendo il valore probatorio della sottoscrizione (che diventa opponibile a terzi).
Tuttavia, la marcatura “non è obbligatoria per legge né richiesta dalla lex specialis in modo inequivocabile”. La mancata marcatura temporale dei documenti, quindi, non può essere causa automatica di esclusione. L’esclusione per mancata marcatura, semmai, subentra nel momento in cui non è possibile dimostrare altrimenti il perfezionamento dell’accordo - che si basa, come ricordato dall’ANAC, sull’effettivo recepimento degli effetti contrattuali da parte delle imprese.
